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La cláusula de reciprocidad de conformidad
con lo establecido en los artículos 42 y 49 de la Ley de
Empresas de Seguros y Reaseguros
Si analizamos el contenido del parágrafo segundo
del artículo 42, encontraremos que el Legislador otorgó la
potestad al Ejecutivo Nacional, para solicitar, cuando lo considerara
conveniente, condiciones de reciprocidad con los capitales nacionales,
por parte de los países de origen de los capitales extranjeros
que participen en el sistema asegurador venezolano. Es decir,
el régimen de la inversión extranjera en materia
de empresas de seguros que fue previsto en la Ley, en forma por
demás amplia, puede ser limitado por el Ejecutivo Nacional,
al exigir que en los países de origen de los capitales
extranjeros se le de un trato similar a los capitales venezolanos.
En consecuencia, la cláusula o condición
de reciprocidad, debe ser entendida como una forma de limitación
del régimen de la inversión extranjera.
Ahora bien, establecido que el requisito de reciprocidad
no es más que una forma de limitación a la inversión
extranjera, es necesario establecer a través de que vías
esta puede ser ejercida. Debemos partir del principio de que
en la actualidad el requisito de reciprocidad de tratamiento
de los capitales nacionales no es exigido, con lo cual los capitales
provenientes de cualquier Estado podrían participar en
el mercado asegurador venezolano, pero tal situación podría
ser modificada en el momento en que el Ejecutivo Nacional lo
considere conveniente, siendo una posible vía para hacerlo
los tratados o acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales,
que celebre el Ejecutivo Nacional.
El requisito de reciprocidad de tratamiento de los capitales
nacionales, bajo el esquema de la Ley de Empresas de Seguros
y Reaseguros, no podría ser una causal para negar la inversión
extranjera, salvo que con respecto a un determinado Estado o
grupo de ellos, por medio de un acuerdo o tratado internacional
tal condición se haya establecido. Ahora bien, si dicha
condición no se ha previsto en los acuerdos ratificados
o expresamente se ha renunciado de ella, son estas disposiciones
las que deben ser aplicadas, y en consecuencia, respecto de los
Estados partes del acuerdo no podría serle negada a sus
nacionales el invertir en el sector asegurador venezolano.
Finalmente, por lo que respecta al parágrafo
segundo del artículo 42, es decir, al requisito de reciprocidad,
podría pensarse en una vía distinta a los tratados
o acuerdos internacionales para que el Ejecutivo Nacional estatuyera
tal condición, como podría ser su consagración
en forma general, por vía de un acto administrativo de
efectos generales, vista la deslegalización prevista en
dicho artículo, como podría ser el Reglamento de
la Ley. Ahora bien, es necesario hacer la siguiente salvedad,
si por vía de acuerdos internacionales, anteriores o posteriores
al acto que estatuye la limitación, se elimina respecto
de uno o varios Estados dicho requisito de reciprocidad, los
tratados debidamente ratificados deberán ser aplicados
con preferencia al acto de efectos generales de rango infralegislativo.
Por lo que respecta al artículo 49, referente
al acto autorizatorio de constitución de una empresa de
seguros o reaseguros, el mismo establece los elementos que deben
ser considerados por el Ejecutivo Nacional al momento de otorgar
o negar la autorización solicitada, dichos elementos son:
-
Las condiciones económicas y financieras, generales
y locales.
-
La honorabilidad y solvencia económica de los solicitantes,
directores y administradores propuestos.
-
La experiencia técnica de los directores y administradores.
-
Los informes de la Superintendencia de Seguros, los cuales
en definitiva deberían versar sobre los elementos
anteriores.
Esta Consultoría, en base a una interpretación
concatenada de los artículos 42 y 49, se atrevería
a incluir un quinto elemento aplicado a aquellas personas que
soliciten autorización para la constitución de
una empresa de seguros y en las cuales desde su inicio existan
capitales extranjeros. Este quinto elemento sería el requisito
de reciprocidad por vía de acuerdos o tratados internacionales,
o bien por un acto infralegislativo de efectos generales.
Continuando con el análisis del texto legal, encontramos
en el artículo 49 una derogatoria del régimen general
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
relativo al elemento motivación del acto administrativo.
En efecto, el artículo 9° de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos estatuye que los actos administrativos
de carácter particular deben ser motivados, salvo disposición
expresa de la ley. El artículo 49 de la Ley de Empresas
de Seguros y Reaseguros prevé tal excepción, al
establecer que las solicitudes podrán ser negadas sin
que el Ejecutivo Nacional tenga que dar razones a los interesados.
Teniendo tal potestad una influencia determinante en
el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 68
de la Constitución de la República, afectándolo
considerablemente, al no conocer el particular los motivos de
hecho y de derecho que llevaron a la administración a
adoptar su decisión, dicha potestad debe ser entendida
en sus justos términos.
Consideramos que si bien es cierto que de conformidad
con el artículo 49 de la Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros, la administración al momento de dictar su
acto, no está obligada a expresar los motivos en los cuales
fundamenta su decisión, no es menos cierto que dichos
motivos si deben constar en el expediente administrativo del
asunto.
El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos estatuye que aún cuando una disposición
legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio
de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener
la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto
de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites,
requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
Ahora bien, si la administración no está obligada
a expresar cuales fueron los motivos que sirvieron de base a
la decisión, la única forma a través de
la cual el órgano de la jurisdicción contencioso
administrativa, que conozca de la nulidad del acto, pueda juzgar
la proporcionalidad y adecuación del acto con el supuesto
de hecho de la norma y sus fines es mediante el análisis
y estudio de los antecedentes administrativos del acto.
Si por vía de un tratado internacional o de un acto de
efectos generales, la República de Venezuela renuncia
expresamente a la cláusula de reciprocidad de tratamiento
de los capitales, al negar una autorización para la constitución
de una empresa de seguros o de reaseguros, en la cual participe
capital extranjero, tal decisión no podría tener
como fundamento la falta de reciprocidad, a pesar de que la administración
no esté obligada a expresar los motivos de su decisión,
los cuales en todo caso deberán desprenderse del expediente
administrativo de la petición, y que podrán ser
valorados por el contencioso administrativo a los fines de verificar
su proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho
previsto en la norma y los fines perseguidos por ella.
Continuando con el análisis de la norma en comento,
la misma prevé un lapso de tres (3) meses a los fines
de que se adopte la decisión definitiva la cual sólo
podrá ser objeto del recurso por ilegalidad.
Es necesario destacar que la aplicación de esta norma,
sólo procede respecto de las solicitudes de autorización
para constituir una empresa de seguros o reaseguros, con lo cual,
de tratarse de un supuesto de inversión extranjera en
una empresa ya constituida, de ser exigible el requisito de reciprocidad,
el acto que niegue la solicitud de autorización para la
inversión, debe ser adecuadamente motivado.
Analizado el contenido de los artículos 42, parágrafo
segundo y 49 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, considera
conveniente esta Consultoría analizar el supuesto en el
cual, por vía de un tratado internacional, la República
de Venezuela renunciara expresamente a la cláusula de
reciprocidad y posteriormente surgiera la necesidad, por razones
de interés nacional, de exigir tal requisito.
En el supuesto de hecho planteado, consideramos por
las razones ya expuestas, que no sería aplicable el dispositivo
del artículo 49 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros,
siendo de aplicación preferente el tratado suscrito, en
todo caso, la República de Venezuela podría recurrir
a las vías ordinarias previstas en el Derecho Internacional
Público, la reserva (salvedades que hace un Estado a una
o varias cláusulas de un tratado multilateral, a las cuales
interpreta en un sentido restrictivo o bien las considera no
existente y, por lo tanto, sin ningún efecto con respecto
a dicho Estado) o la denuncia del tratado si la misma se encuentra
prevista en su texto, a los fines de evitar la aplicación
del mismo. |
