Diferencias entre el
Contrato de Seguros y la Fianza
Es criterio de esta Superintendencia de Seguros que deben separarse
el contrato de fianzas de las operaciones de seguros, por cuanto
existen diferencias técnicas y jurídicas entre
ambas figuras.
A partir de los conceptos que se tienen de ambas figuras, procederemos
a puntualizar las diferencias más resaltantes sin entrar
a desarrollar las características propias de cada uno
de estos contratos.
La fianza ha sido definida por la doctrina como un contrato
por el cual una persona que se denomina fiador se obliga con
el acreedor de otra a responder del cumplimiento de la obligación
de ésta (deudor) quedando obligado a cumplirla si el afianzado
no la satisface.
Por su parte, el contrato de seguros es definido en el Código
de Comercio como "un contrato por el cual una parte se obliga,
mediante una prima, a indemnizar las pérdidas o perjuicios
que puedan sobrevenir a la otra parte en casos determinados,
fortuitos o de fuerza mayor; o bien pagar una suma determinada
de dinero, según la duración o las eventualidades
de la vida o de la libertad de una persona" (artículo
548).
En forma resumida podemos decir que la fianza, por su estructura,
es un contrato accesorio, consensual y subsidiario, generalmente
unilateral, y de acuerdo a la doctrina tradicional es gratuito,
mientras que el contrato de seguros es un contrato nominado,
mercantil, solemne, sinalagmático, oneroso, aleatorio,
principal, no condicionado y de adhesión.
El contrato de fianza es un contrato subsidiario, accesorio
a una obligación principal, en cambio el contrato de seguros
siempre es principal, esto es, su existencia no depende de otro
contrato.
La fianza es en principio unilateral, mientras que el contrato
de seguros siempre y en cualquier circunstancia es un contrato
bilateral.
Entre las diferencias jurídicas que existen entre estas
figuras, resalta por su importancia el hecho de que los contratos
de seguros sólo pueden ser suscritos por empresas de seguros
legalmente autorizadas por la Superintendencia de Seguros de
acuerdo a las previsiones contenidas en la Ley de Empresas de
Seguros y Reaseguros, mientras que la fianza, por el contrario,
puede ser otorgada por cualquier persona natural o jurídica.
En cuanto a las diferencias técnicas del seguro y la
fianza, encontramos en primer lugar que para la actividad aseguradora
se requiere, por parte del asegurador, una actuación en
base a una compensación estadística de posibilidad,
para lo cual precisa de una organización empresarial,
y por otra parte, en el caso de los seguros, las primas que las
empresas de seguros cobran para asumir los riesgos necesitan
de cálculos actuariales previamente aprobados por esta
Superintendencia de Seguros, y que pueden variar respecto de
cada uno de los ramos de que se trate, en cambio en la fianza
la remuneración que se cobra por su emisión es
arbitraria, generalmente un porcentaje de la suma afianzada,
que evidentemente variará según el monto de la
fianza, sin que exista como en el seguro una tarifa fija o mínima
para cada tipo de contrato.
Como argumento que refuerza nuestro criterio en cuanto a las
diferencias existentes entre la fianza y el contrato de seguros,
nos permitimos transcribir un extracto de la Sentencia dictada
por el Juzgado Superior de Caracas, en el año 1954, citada
por el autor Marmol Marquís, en su texto "Fundamentos
del Seguro Terrestre":
"Los contratos se determinan por sus caracteres esenciales
y no por la denominación que le den las partes contratantes
(...) Entre uno y otro (se refiere la sentencia al contrato de
seguros y al de la fianza) existen notables diferencias y, consecuencialmente,
el régimen jurídico a que están sometidos
es distinto. La doctrina nos enseña que las obligaciones
del asegurador son autónomas y las del fiador son accesorias
a la obligación principal que garantiza. De la definición
misma que da el legislador al primero de los señalados
contratos se observa esta diferencia.". El artículo
548 del Código de Comercio expresa que "el seguro
es un contrato por el cual una parte se obliga, mediante una
prima, a indemnizar la pérdida o los perjuicios que puedan
sobrevenir a la otra parte en casos determinados, fortuitos o
de fuerza mayor; o bien pagar una suma determinada de dinero,
según la duración o las eventualidades de la vida
o de la libertad de una persona"; y según el artículo
1.804 del Código Civil, "quien se constituye en fiador
de una obligación queda obligado para con el acreedor
a cumplirla, si el deudor no la cumple". Es decir, que de
acuerdo con las señaladas normas legales, el asegurador
se compromete a indemnizar los daños y perjuicios que
pueda sufrir a consecuencia de un hecho fortuito o de fuerza
mayor. No se obliga a pagar la deuda del asegurado. Al contrario,
el fiador está obligado a pagar al acreedor la obligación
de su deudor al vencimiento de la deuda. Otra diferencia se señala
entre el seguro de crédito y la fianza, consistente en
que es de la naturaleza misma del primero no cubrir sino la insolvencia
del deudor, lo que quiere decir que la garantía del asegurador
no se hace valer sino cuando la acreencia asegurada es definitivamente
perdida. El no pago al vencimiento no constituye por sí una
pérdida de la acreencia, sino una simple amenaza de pérdida
y, por lo tanto, el asegurador no está obligado. En la
fianza, al contrario, el vencimiento de la obligación
obliga al fiador a pagar la obligación del deudor principal",
( Obra citada, páginas 46 y 47).
Tenemos entonces que desde el año 1954, tanto la jurisprudencia
como la doctrina están claros en cuanto a la diferencia
existente entre el contrato de seguros y el de fianza. Así,
resumiendo en términos del propio Dr. Marmol Marquís,
tenemos que:
1. El seguro es una obligación autónoma, y la
fianza es una obligación subsidiaria.
2. El seguro (de crédito) cubre los daños causados
por la insolvencia de terceros; la fianza, la falta de pago del
afianzado aunque no sea insolvente.
3. La prima de seguro se calcula según la estadística,
la remuneración de la fianza es arbitraria.
4. En el seguro no se pagan los daños que provengan de
la voluntad del tomador, cosa que sí se hace en la fianza.
5. En los seguros, la garantía del asegurador se recaba
en las primas de todos los tomadores que componen la mutualidad;
en la fianza, el asegurador está garantizado por una fianza,
prenda o hipoteca, contra la falta de pago del afianzado que
actualiza su responsabilidad.
Además de estas conclusiones, las diferencias entre ambas
figuras se desprenden de las propias regulaciones contenidas
en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Así, dicho
instrumento legal regula en capítulo aparte lo relativo
a la fianzas que pueden emitir las empresas de seguros, prohibiendo
por un lado la emisión de garantías financieras
y por otro, limitando la posibilidad de emitir fianzas sólo
a aquellas empresas autorizadas para operar en seguros generales.
Si la intención del legislador hubiese sido igualar las
fianzas con el contrato de seguros, considerándolo como
un ramo general, no se hubiere previsto una regulación
especial para este tipo de actividad, sino que debía entenderse
comprendida dentro de las disposiciones referidas a los ramos
generales.
Entendemos que la actividad de afianzamiento implica para las
empresas de seguros la asunción de obligaciones las cuales
quedarían garantizadas con el patrimonio de éstas,
patrimonio sobre el cual los asegurados gozan de privilegios.
De allí la necesidad de que el Ejecutivo Nacional, a través
de la Superintendencia de Seguros, ejerza un control sobre esta
actividad de afianzamiento, pero sin que con ello se pretenda
igualar a ambas figuras.
Podemos concluir este primer aspecto diciendo que las fianzas
y los contratos de seguros son operaciones distintas con regulaciones
separadas, y que las primeras no pueden incluirse dentro de las
operaciones de seguros a que se refiere el artículo 42,
literal b) de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
Es criterio reiterado de esta Superintendencia de Seguros que
los contratos de fianzas no pueden ser considerados contratos
de seguros, no sólo por razones técnicas sino adicionalmente
por razones jurídicas. Entre estas últimas podemos
citar, entre otras, en primer lugar, el seguro es un contrato
autónomo, mientras que la fianza será siempre un
contrato accesorio al contrato principal; en el contrato de seguros
el asegurador asume una obligación propia, en la fianza
asume la obligación de otro; el contrato de seguros es
siempre mercantil, por oposición a la fianza que sigue
la naturaleza de la obligación principal; el contrato
de seguros es de naturaleza exclusiva, por cuanto sólo
puede ser asegurador una empresa establecida y expresamente autorizado
para ello (Luis Avila Merino, "La Fianza en la Actividad
Aseguradora Venezolana", Tipografía Arte-Tip, S.R.L.,
1987). No obstante, la doctrina ha sustentado posiciones doctrinarias
diferentes a las aquí indicadas. La posición doctrinaria
que califica al contrato de fianza como un contrato de seguros
parte del punto de que existe un contrato entre el asegurador,
que es la empresa de seguros, y el asegurado, como persona sobre
la que recae el objeto de la póliza y el riesgo, que es
la incertidumbre de la contingencia desfavorable. Adicionalmente
mencionan la existencia de una prima (Hernando Galindo Cubides, "El
Seguro de Fianza", Bogotá, 1985). Esta corriente
doctrinaria queda desvirtuada, en primer término, porque
no siempre el fiador debe ser, en el derecho positivo venezolano,
una empresa de seguros. No existe jurídicamente, ninguna
diferencia sustancial entre el contrato de fianza suscrito por
una empresa de seguros y por un banco o por cualquier sociedad
mercantil. Distinto a ello es que la empresa de seguros deba
someterse a controles diferentes en la fianza por las características
especiales de su objeto principal.
Se trata entonces de dos (2) figuras jurídicas distintas:
el contrato de fianza y el contrato de seguros. Para el caso
de las empresas de seguros, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros
posibilita a éstas a emitir contratos de fianzas en aquellos
casos de empresas autorizadas para operar en seguros generales,
es decir, supedita la emisión de este tipo de contratos
a que la empresa esté autorizada por esta Superintendencia
de Seguros a actuar en los ramos generales, bien sea a todos
ellos o a uno (1) o a dos (2) ramos afines.
Ahora bien, también dispone la Ley de Empresas de Seguros
y Reaseguros (artículo 42) que las empresas autorizadas
para operar en seguros por esta Superintendencia de Seguros deben
cumplir una serie de requisitos y entre ellos menciona el objeto
social de la compañía. En este particular, a diferencia
de las sociedades de corretaje de seguros las cuales sólo
pueden tener como objeto social la intermediación de seguros,
las empresas de seguros tienen las más amplias facultades,
al disponer el citado artículo 42 en su literal b) que
tendrán como objeto fundamental la realización
de operaciones de seguros o de reaseguros, sin establecer ningún
límite en sus actividades.
Sin embargo, señala expresamente la disposición
legal que ese objeto debe ser fundamentalmente la realización
de operaciones de seguros. Es entonces el espíritu
del legislador que, las empresas autorizadas por el Ejecutivo
Nacional por órgano de la Superintendencia de Seguros
para operar en seguros, tengan y desarrollen principalmente como
objeto social la actividad aseguradora.
Determinar cuándo una empresa de seguros se dedica fundamentalmente
a la actividad aseguradora y cuándo no lo hace, se hace
por una parte vistas las pólizas emitidas durante un ejercicio,
y por otra, analizando los estados financieros de la empresa.
En el presente caso, la empresa Seguros Corporativos C.A., tal
como se indicó en acta especial, representa en la Cuenta
521. Operaciones de Seguros y Reaseguros 01. Primas Cobradas,
la cantidad de dos mil trescientos diez millones novecientos
mil quinientos setenta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs.
2.310.900.574,12), respecto de la cual el noventa y ocho
con cincuenta y tres por ciento (98,53%), es decir, la
suma de dos mil doscientos setenta y seis millones novecientos
setenta y cuatro mil doscientos treinta y dos bolívares
con noventa y siete céntimos (Bs. 2.276.974.232,97),
es por concepto de fianzas, lo cual deja ver que la empresa citada
dedica su mayor actividad a la emisión de contratos de
fianzas, y si se tiene que estos contratos no pueden ser considerados
ramos de seguros generales y que las empresas aseguradoras deben
tener como objeto fundamental la emisión de pólizas
de seguros (artículo 42 literal b), siendo accesorio a
sus operaciones la suscripción de contratos de fianzas,
evidentemente la empresa Seguros Corporativos C.A., durante el
ejercicio 1997 se dedicó primordialmente a la contratación
de fianzas.
En su defensa la empresa aseguradora señala que para
el ejercicio auditado la misma se encontraba autorizada únicamente
en dos (2) ramos afines: Responsabilidad Civil y General y Todo
Riesgo de Construcción, siendo que fue autorizada para
operar en todos los ramos de seguros generales en el año
1998, por lo cual su actividad aseguradora se vio mermada por
el poco desarrollo que tienen en los países latinoamericanos
estos dos (2) ramos afines. Agregando además, que no será sino
en el transcurso de este año y el próximo que la
empresa pueda dedicarse fundamentalmente a la emisión
de pólizas de seguros.
Sobre este particular, entiende esta Superintendencia de Seguros
que en países como Venezuela, en los cuales la inflación
infiere directamente en áreas como la construcción,
su desarrollo puede verse paralizado parcialmente; sin embargo,
debe entender la empresa Seguros Corporativos C.A., que las empresas
dedicadas a la actividad aseguradora deben apegarse a las disposiciones
legales y sublegales que en la materia existen, no pudiendo justificar
su falta por el hecho de que la autorización que otorga
esta Superintendencia de Seguros estaba limitada a dos (2) ramos
que en nuestro país tienen poco desarrollo, siendo que
la misma norma consagra la posibilidad de que las empresas operen
en otros ramos que tienen mayor acogida en nuestro sistema y
que fue la misma empresa la que decidió operar sólo
en esos ramos.
En consecuencia, considera esta Superintendencia de Seguros
que la empresa Seguros Corporativos C.A., no puede eximirse de
responsabilidad en el presente caso alegando los ramos en que
estaba autorizada para operar durante el ejercicio 1997, si la
propia Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros otorga a las empresas
una amplia variedad de ramos en los cuales puede operar y dedicarse
libremente; por tanto, esta Superintendencia aplicó las
sanciones pertinentes. Asimismo, se le indicó a la empresa
Seguros Corporativos C.A., que durante el ejercicio económico
de 1998 deberá proceder a emitir un mayor número
de pólizas de seguros en los ramos para que los ha sido
autorizada, y ello deberá ser reflejado en los estados
financieros correspondientes. Asimismo, se le indicó a
la empresa aseguradora que en un plazo de tres (3) meses siguientes
a la notificación de la presente decisión, deberá remitir
a esta Superintendencia de Seguros prueba de que efectivamente
está realizando las actividades necesarias para operar
en ramos de seguros, y que ello es el objeto fundamental de la
empresa, de lo contrario este Organismo deberá proceder
a la apertura de un procedimiento administrativo para revocar
la autorización otorgada para operar en seguros. |
