Dictámenes
1999
« volver

Naturaleza jurídica de la autorización de los agentes de seguros

Comienza su exposición dilucidando el carácter del acto administrativo por medio del cual este Organismo otorga a los particulares la autorización para intermediar en operaciones de seguros, concluyendo su análisis en que dicho acto administrativo tiene la naturaleza de un acto autorizatorio de efectos particulares. Afirmación que a nuestro entender no representa ninguna innovación en el problema pues la naturaleza jurídica de las autorizaciones en comento nunca ha sido objeto de discusión en este Organismo.

Ahora bien, ocupa más nuestra atención sus consideraciones acerca del principio de legalidad y la discrecionalidad de la cual dispone la Administración Pública en su actividad. Debiéndose indicar que no encontramos correspondencia entre su defensa al estricto apego al principio de legalidad en la aplicación del artículo 133 y su propuesta de examinar caso por caso las actividades desempeñadas por el solicitante para determinar si son funciones ejecutivas, pues dicho proceder cuando no tiene el respaldo de un criterio predeterminado, en nada se diferencia de la discrecionalidad por usted reseñada.

Al respecto debemos partir de algunas precisiones pues el tema de la discrecionalidad en la actividad administrativa es bien complejo. Este concepto encuentra su raigambre en las concepciones iniciales del Derecho Administrativo y del acto administrativo. En efecto reseña el autor Gabriel Ruan Santos en su libro " El principio de Legalidad, la Discrecionalidad y las Medidas Administrativas" el recuento histórico que expone Massimo Severo Giannini para la Enciclopedia de Diritto sobre el acto administrativo. En un principio la doctrina del Derecho Administrativo pretendió adherirse a alguna de las disciplinas jurídicas que contara con mayor elaboración. De forma pues que inicialmente los estudiosos del Derecho Administrativo, imprimían a éste un tinte procesalista, privatista o autoritarista según la doctrina del derecho al cual acercaran la actividad administrativa. Naturalmente estas tendencias alcanzaron la concepción del acto administrativo, al punto que la Escuela de Viena por tener una marcada tendencia procesalista concibió el acto administrativo según los parámetros de la sentencia, lo que desembocó en que se llegara a identificar ambos conceptos. Giannini recoge la definición de Otto Mayer de acto administrativo como un "pronunciamiento con autoridad, de competencia de la Administración, determinativo en el caso concreto para el administrado de lo que para él debe ser conforme a Derecho", en dicha definición destaca la función declarativa del Derecho al caso en particular, similar a la contenida en el acto jurisdiccional.

Por su parte la Escuela privatista hizo un acento en la característica de acto jurídico contenida en el acto administrativo, definiéndolo como una declaración de voluntad de la Administración destinada a lograr fines reconocidos por la norma. Por último se reseña la tendencia autoritarista en la cual la importancia del acto administrativo queda relegada a un segundo plano por debajo del ejercicio de las potestades atribuidas a la Administración. Esta corriente intelectual concibe el acto administrativo como los actos mediante los cuales la autoridad administrativa dispone en orden al interés público ejercitando su propia potestad que inciden en situaciones subjetivas del particular.

Para Ruan Santos el sentido que se le asigne a la discrecionalidad en la actividad de la Administración tiene relación con la tendencia doctrinal que le dé base a ésta última y con la concepción del acto administrativo que se adopte. Así, cuando se reconoce al acto administrativo como una disposición de voluntad que implica creatividad jurídica con el objeto de alcanzar una finalidad de servicio público, se entiende la discrecionalidad como una "exigencia ineludible de la actividad administrativa, que la Administración requiere del poder de adaptar las hipótesis legales y orientar el ejercicio de las potestades atribuidas por el legislador, a fin de tener la posibilidad de cumplir con sus cometidos y satisfacer los intereses públicos".

Por otra parte, si se magnifica la vinculación positiva de la Administración a la Ley y se sostiene la necesaria conformidad total a las normas y se entiende que la discrecionalidad no implica libertad alguna de la Administración frente a la norma, se está reconociendo al acto administrativo como un acto jurisdiccional y la naturaleza ejecutiva de la Ley que debe exteriorizar la actividad administrativa. (ver El Principio de la Legalidad, la Discrecionalidad y las Medidas Administrativas, Edit. Funeda, Caracas, 1998.)

Teniendo una noción del problema será útil entonces aproximarse a un un concepto de discrecionalidad. Ernest Forsthoff la define como "un ámbito de acción y de decisión, al elección entre varias formas de comportamiento igualmente posible jurídicamente ü y que el Derecho no da a ninguna de estas formas de comportamiento una preferencia sobre las demás." (ver Ernest Forsthoff Tratado de Derecho Administrativo, Madrid 1958, pág 121).

Ahora bien, de su escrito se deduce la idea de que este Organismo ha adoptado un criterio discrecional en la aplicación del artículo 133, pues de otro modo no se entiende su afirmación: "pero esa discrecionalidad debe emanar del propio ordenamiento jurídico" ü En el caso concreto, tal posibilidad no está contemplada en el artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Distinta sería la situación, si el legislador hubiera dispuesto que de no cumplirse con los requisitos expresamente exigidos en la norma, pudiera la Administración, a su juicio y en base a criterio de méritos, otorgar la correspondiente autorización, lo cual no sucede en el presente caso." (resaltados del original).

Tal aseveración tiene su causa en la confusión entre lo que se entiende por discrecionalidad y el problema que encierra la norma del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en cuanto a los conceptos jurídicos indeterminados. Expliquemos: La doctrina alemana acogida por tratadistas de la talla de García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez expresan al respecto que: "Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por ejemplo: la mayoría de edad se produce a los dieciocho años, el plazo para interponer el recurso de alzada es de quince días ü están perfectamente determinados y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatación, sin que se suscite duda alguna en cuanto al ámbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. ü La Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado al momento de la aplicación. La Ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditación, fuerza irresistible) , o de valor (buena fe, estándar de conducta del buen padre de familia, justo precio), porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa." ( ver Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, Madrid 1979, vol. I, pág. 385). Acotando los autores referidos que lo esencial en el concepto jurídico indeterminado es que la indeterminación de enunciado no se traduce en la indeterminación de las aplicaciones del mismo.

Después de la explicación anterior no es muy difícil concluir que el concepto de funciones ejecutivas al que se refiere la artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, calza perfectamente en la categoría de conceptos jurídicos indeterminados por cuanto el carácter de ejecutivo o no de las actividades realizadas por el particular adquiere en la práctica tantas expresiones que es imposible para un texto normativo asignarle límites precisos.

No obstante resaltan los autores citados que estos conceptos jurídicos indeterminados no deben confundirse con la discrecionalidad administrativa ésta es una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o si se quiere indiferentes siendo que aquella es un caso de aplicación de la ley pues se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su impresión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas.

En este punto hacemos nuestras las palabras de Forsthoff citado por Ruan Santos las cuales clarifican el caso de la definición de las funciones ejecutivas requeridas en el artículo 133 de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, "las operaciones lógicas necesarias para dar un contenido concreto a estos conceptos indeterminados, no constituyen un ejercicio de la facultad discrecional. En estos casos la norma jurídica no deja a la Administración la elección entre varias posibilidades de comportamiento. Su punto de partida es, al contrario, que sólo hay un comportamiento que corresponda a sus fines y se deja a las autoridades la determinación de este comportamiento, bien inconscientemente, por el empleo de expresiones poco precisas, bien conscientemente, estableciéndose la posibilidad de diferenciaciones. Por lo que concluye Forsthoff que este es el "proceso típico de la interpretación de la norma jurídica y no la selección individual de alternativas inherentes a la discrecionalidadü"

Este criterio ha penetrado el pensamiento jurídico nacional a través de la aceptación que nuestro máximo tribunal le ha brindado al mismo. Así en fecha 19 de mayo de 1983 en el caso Radio Caracas T.V contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones expresó: "El presupuesto de hecho -ofensa a la moral pública- incorpora a la norma uno de aquellos elementos que la doctrina ha denominado conceptos jurídicos indeterminados y que se diferencian claramente de las llamadas potestades discrecionales. Mientras éstas dejan al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Se caracterizan éstos últimos por ser conceptos que resulta difícil delimitar con precisión su enunciado, pero cuya aplicación no admite, sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforma con el espíritu, propósito y razón de la norma ü la aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración Pública constituye una actividad reglada y por consiguiente sujeta al control de la legalidad por parte del órgano jurisdiccional competente"

Acercándonos al caso concreto del artículo 133 es indiscutible que la norma contenida en éste en modo alguno concede a la Superintendencia de Seguros la posibilidad de aplicarla discrecionalmente y es precisamente en el afán de actuar con el más estricto apego a los términos legales, que este Organismo se ha visto en la necesidad de buscar una interpretación lo más objetiva posible a los requisitos de la norma que se prestan a equívocos. Consideramos que ante la ausencia de definición en que nos encontramos respecto a lo que debe entenderse como funciones ejecutivas, somos más fieles al principio de legalidad si interpretamos la norma y con esa base establecemos un criterio de aplicación de carácter general que si dejamos que el rigor de las situaciones fácticas determine el actuar del Organismo en esa materia, pues de ser así las autorizaciones otorgadas obedecerían efectivamente a lo que usted llama un criterio de méritos. De modo pues que no hay razones para sustentar que el criterio que actualmente se utiliza para determinar cuáles funciones son ejecutivas a los efectos de conceder a un particular la credencial de productor de seguros, obedece a la discrecionalidad de la Superintendencia de Seguros, pues como se explicó la precisión de este concepto se enmarca dentro de las funciones de interpretación de la ley y más concretamente de la precisión de un concepto jurídico indeterminado. Vale la pena recordar aquí que la necesidad de una uniformidad de criterio surge por un caso en el que a una persona que ejercía un cargo igual al de otra persona en una compañía de seguros, se le negó la credencial cuando a la otra se le había otorgado, situación que es aún más discrecional que la que ahora se ha planteado.

B) Requisitos para conceder la autorización

En cuanto a la supuesta contradicción entre lo exigido por el artículo 133 de que las funciones ejecutivas sean realizadas en una empresa de seguros y lo contemplado en el literal c) del artículo 148 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, debemos precisar:

El artículo 133 expresa que el interesado podrá ser productor si ha realizado funciones ejecutivas en una empresa de seguros, mientras que el literal c) del Reglamento agrega que este desempeño puede haberse realizado en la Superintendencia de Seguros, en una empresa de seguros o en una sociedad de corretaje, siempre que dichas actividades estén directamente relacionadas con la actividad aseguradora.

Plantea en su escrito que existe una contradicción entre lo previsto en la norma de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y lo contemplado en el Reglamento, razón por la cual debe darse aplicación preferente a los requisitos de la ley de manera de excluir de la posibilidad de actuar como productores de seguros a las personas que hayan realizado funciones ejecutivas en sociedades de corretaje de seguros.

Primeramente debemos precisar qué se entiende por contradicción. El principio de no contradicción conjuntamente con el principio del tercero excluido y el de la identidad conforman las bases del pensamiento lógico y a ellos debe ceñirse todo razonamiento que pretende estar bien estructurado. De acuerdo a las nociones elementales de lógica jurídica, la contradicción se presenta cuando se afirma y se niega una cosa al mismo tiempo, contraviniendo así el principio de identidad según el cual una cosa no puede ser y no ser a la vez. De acuerdo a lo anterior, en el caso del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y el literal c) del artículo 148 del Reglamento es conceptualmente erróneo afirmar que existe una contradicción por cuanto en ninguna parte del artículo antes mencionado se establece algo que estuviese negado en el artículo 133 de la ley ni se niega nada de lo que la misma contempla. La previsión del literal tantas veces mencionado simplemente complementa lo que en consideración de esta Superintendencia de Seguros es una laguna del legislador, esto es, amplía la aplicación del artículo 133 a los ejecutivos de las sociedades de corretaje de seguros. Pero en ningún caso contradice lo expresado en el artículo 133 toda vez que si los ejecutivos de las sociedades de corretaje pueden ser autorizados como productores de seguros, ello no niega ni impide ni excluye el que los ejecutivos de las empresas de seguros sean igualmente autorizados.

Conviene por otra parte señalar lo siguiente. De acuerdo a la clasificación de los reglamentos según su vinculación con la ley formal, éstos se dividen en cuatro categorías: a) ejecutivos, b) independientes c) delegados y e) de necesidad. Según esta discriminación de los reglamentos, el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros es un reglamento del tipo ejecutivo por cuanto tiene por objeto establecer los detalles que exige la aplicación de la ley y fungen como su complemento. Respecto a este tipo de reglamentos el autor Eloy Lares Martinez en su obra "Manual de Derecho Administrativo" indica: "No obstante el carácter secundario de las disposiciones contenidas en los reglamentos ejecutivos, los autores admiten que por vía reglamentaria pueden establecerse formalidades o requisitos no previstos en la ley, pero necesarios para asegurar su cumplimiento, e igualmente definirse las palabras usadas por el legislador y cuyo alcance conviene precisar para evitar dudas. En este caso, y en general, cuando la administración interpreta el sentido de la ley por vía reglamentaria, ha de entenderse que la interpretación establecida tiene validez en cuanto está conforme con la voluntad legislativa." (negrillas nuestras) (Pág. 77 y 78, 10ma Edic., UCV, 1996)

Siguiendo estas pautas consideramos que la inclusión que hace el artículo 148 del reglamento no contraviene el espíritu, propósito o razón de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, límites de la actividad reglamentaria, pues de las exigencias legales para desempeñarse como productor es innegable que lo pretendido por la Ley es que estas personas tengan experiencia y conocimientos en la actividad de seguros y no se puede afirmar que este concepto se agota en las operaciones realizadas por las empresas de seguros, pues no hay razones para pensar que la intermediación no está comprendida también en dicha noción, atreviéndonos a afirmar que la actividad de un productor estará más cercana al quehacer de una sociedad de corretaje que a la de una empresa de seguros pues en los dos primeros casos igualmente se trate de intermediar más que de la asunción de riesgos -actividad de las empresas por antonomasia-.

Concluimos pues que el Reglamento en este sentido tiene plena aplicación por no contradecir lo previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. En todo caso debemos recordar que el control de la legalidad de los actos administrativos, tales como el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, no corresponde a este Órgano administrativo, pues es la Corte Suprema de Justicia el órgano que tiene la competencia para declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos que contengan preceptos interpretativos que no estén acordes con el espíritu de la ley reglamentada.

Por último queda por aclarar lo relativo a los supuestos de los artículos 151 y 152 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. En el memorándum en comento se dice: "ü debe plantearse que resulta imposible soslayar el requisito de que se hayan realizado labores ejecutivas, en virtud de que el Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que los directores o funcionarios que dirijan la actividad de mediación deben ser agentes de seguros con no menos de tres años de experiencia y haber aprobado el examen de competencia profesional, condiciones éstas que también deben cumplir quienes representen a la sociedad de corretaje -artículos 162, literal e) y 163-, en consecuencia, quienes realizan labores ejecutivas en sociedades de corretaje, en teoría, deben ser agentes de seguros, sostener lo contrario implicaría admitir que existen ejecutivos de sociedades de corretaje que no cumplen con lo previsto en los artículos 162 y 163 del Reglamento derogado"

A pesar de que estas consideraciones se refieren a un régimen de autorizaciones ya derogado, es conveniente en todo caso advertir el error que contienen pues la idea equívoca que a continuación señalaremos, puede ser trasladada igualmente al nuevo reglamento.

La aseveración expresada en el memorándum en comento parte de una premisa falsa y es que todos los ejecutivos de las sociedades de corretaje realizan labores de dirección de las actividades de intermediación y representan a la sociedad. Los requisitos exigidos tanto en el reglamento derogado como en el vigente en el literal e) del artículo 151, aplican a una determinada categoría de empleados de las sociedades de corretaje: aquellos que se encarguen de conducir, pautar, ordenar las actividades de intermediación. Ambos instrumentos legales se refieren a "directores o funcionarios que dirijan las actividades específicas de intermediación", esta noción de director que recogen las normas en estudio, se haya vinculada a la de los representantes de la sociedad, lo que evidencia que las exigencias de las normas apuntan a las personas que definen las políticas de la empresa.

No obstante se da el caso de ejecutivos que no detentan esas funciones de dirección en intermediación, que amen de realizar labores concernientes a la actividad aseguradora no obstante no tienen en sus manos dirigir las actividades de intermediación aunque desarrollan funciones ejecutivas. Ejemplo de ello lo podrían representar los consultores jurídicos o los directores técnicos y de reclamos en una sociedad de corretaje, a los que no se puede negar su carácter ejecutivo pero que no se encargan de orientar operaciones de mediación.

De esta forma, teniendo en cuenta que el artículo 151 en su literal e) del vigente Reglamento, (antes 162) regula a una clase especial de ejecutivos, no se puede afirmar que todos los empleados de las sociedades de corretaje deben ajustarse a sus requisitos, más aun si se observa que en la normativa vigente el requisito de ser corredores de seguros durante tres años, es una de las tres opciones alternativas que se exige, pues si ha aprobado los cursos de capacitación profesional o se han desempeñado durante por lo menos tres años como ejecutivos en una empresa de seguros, se da por satisfecha la exigencia del reglamento, sin necesidad de que hayan sido corredores o agentes. Por esta razón es falso que todos los empleados que realizan labores ejecutivas en las sociedades de corretaje deben ser agentes de seguros, pues como se aclaró, los requisitos del artículo 162 del reglamento derogado y ahora los del artículo 151, literal e) no aplican a todos los ejecutivos de dichas organizaciones.

De igual manera, afirmar que si no se acepta el primer enunciado por usted suscrito (todos los ejecutivos de las sociedades de corretaje deben ser agentes de seguros por obra del artículo 151 del Reglamento), entonces se está omitiendo el cumplimiento del artículo 54 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, es una razonamiento ilógico pues en primer lugar se parte de una premisa falsa como ya se explicó y en segundo término, estrictamente dicho dispositivo legal no contempla una exigencia equiparable con los requisitos para ser agente o corredor de seguros, pues si para conceder las autorizaciones a este tipo de intermediarios se requiere entre otras cosas, de tres años de experiencia en funciones ejecutivas, no entendemos cómo por el hecho de que a los efectos de solicitar una autorización de constitución de una sociedad de corretaje, si una persona consigna constancias de su experiencia en seguros, de acuerdo a lo pautado en el artículo 54, se deba presumir que el tipo de experiencia acreditado satisface los extremos del artículo 133 y en consecuencia se deba conceder la autorización. De forma tal que pretender ver en el artículo 54 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros un sustitutivo del 133, no tiene ningún sentido.

Por último y como ya le he expresado, al tratar de definir las funciones ejecutivas según un nivel dentro de la organización de la empresa, se busca evitar criterios arbitrarios por parte de quienes se encargan de revisar la documentación para otorgar credenciales. Criterio objetivo impuesto no en base a caprichos sino ante circunstancias concretas que evidenciaron que no se aplicaban los criterios por igual, lo cual hizo surgir dudas en las autoridades sobre el respeto al principio de la igualdad que impone la Constitución Nacional.

Con respecto a su indicación de que ha observado casos en que la empresa de seguros indica que el cargo es ejecutivo, señalando que en su criterio no hay argumento para negar la solicitud, tal afirmación resulta exagerada porque no corresponde a la empresa de seguros calificar si el cargo es o no ejecutivo sino a la Superintendencia de Seguros quien debe velar porque las credenciales se otorguen a quienes tienen la experiencia suficiente. De lo contrario podría llegarse al absurdo de que se considere que debe otorgarse una credencial a una secretaria ejecutiva porque la empresa dice que el cargo es ejecutivo, situación que incluso ocurrió en el pasado con los llamados ejecutivos de cuenta, quienes como se sabe son sólo vendedores de seguros, siendo que algunas empresas señalaron que los cargos mencionados eran ejecutivos.

Hasta ahora las autoridades de la Superintendencia de Seguros han considerado que el cargo ejecutivo es aquel que implica capacidad en la toma de decisiones. De los casos por usted señalados se evidencia que efectivamente por la diferencia de tamaños que existen, hay empresas más complejas organizativamente que otras. Así el criterio tomado es perfectamente válido para Seguros La Seguridad C.A., que es la empresa más grande del mercado, en donde se otorgará la credencial hasta los jefes de división y en el caso de C.A.V. Seguros Caracas, se otorgará hasta la categoría de jefes de departamento. Es decir que el criterio asumido es válido para las grandes empresas y en consecuencia lo debería ser más aún para las pequeñas. En todo caso no debe entenderse que se otorgará la credencial a todo aquel funcionario que esté en el tercer grado de la organización ya que el cargo debe estar relacionado con la actividad de seguros, situación sobre la cual no existe controversia y debe ser un cargo que implique la toma de decisiones.