Dictámenes
1999
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El extorno de comisiones en el derecho venezolano

I.- Naturaleza jurídica de la comisión del intermediario de seguros en la legislacion venezolana:

El problema del extorno de comisiones es un problema práctico y en el cual la aplicación de la justicia, concebida en su concepto de dar a cada cual lo que le corresponde, se hace necesaria e imprescindible. De un lado pareciera total y absolutamente injusto que el productor que ha puesto su empeño, su trabajo y esfuerzo pierda parte de la remuneración que le había sido acordada, porque cualquiera de las partes del contrato de seguro, haciendo uso del inveterado derecho de anular la póliza, la anule y lo excluya del contrato; por la otra, hacer que la empresa de seguros cargue con el peso de la comisión al intermediario, cuando el asegurado anula la póliza, y que el productor, que es quien en definitiva ha traído a la empresa el negocio, no corra con ninguna de las consecuencia de esa anulación, también puede ser considerado como injusto e inconveniente.

La legislación venezolana como muchas otras, establece la figura del intermediario de seguros, definiendo al productor de seguros como la persona que dispensa su mediación para la celebración de los contratos de seguros y asesoran a los asegurados y contratantes, quienes se regirán por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y supletoriamente por las normas contenidas en el Código de Comercio (artículo 132 Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros ).¹ El régimen legal establece adicionalmente como característica, que la actuación del productor en ningún caso puede impedir la comunicación directa entre la empresa de seguros y el contratante o asegurado y que tampoco puede impedir la libertad de revocar en cualquier tiempo la designación que se haya hecho (artículo 134 ejusdem).

^{1 Ren¯ de Sola ha definido: "Los agentes de seguros conocidos también como Corredores de Seguros por algunas legislaciones prestan sus servicios a las empresas de seguros en la consecución de pólizas o ventas de contratos de seguros". Citado por Georges Mazzaoui, en su obra "El Productor de Seguros en la Actividad Aseguradora Venezolana". En Venezuela no existe, como sucede en otros países, una clara definición entre las relaciones jurídicas surgidas entre los distintos tipos de productores de seguros. Por ejemplo, en Argentina, es clara la distinción entre el llamado agente institorio, que obra como mandatario y tiene capacidad para representar y celebrar contratos en nombre de las empresas aseguradoras y el productor, que se halla habilitado s†lo para las funciones taxativamente establecidas en la Ley y operan como meros intermediarios para la promoción de la celebración de contratos de seguros y la ejecución de ciertos actos materiales de la operación de un contrato ya celebrado (Stiglitz Rub¯n: Derecho de Seguros, Tomo I, página 303").}

Por otra parte, la legislación positiva establece una serie de disposiciones que a nuestro juicio van dirigidas:

Por su parte, tanto la resolución que regula el Arancel de Comisiones, los Bonos de Producción y de Persistencia para el Ramo de Vida y el Bono de Producción para Ramos Generales, así como el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la materia sobre el cobro de primas por parte de los intermediarios de seguros también hacen referencia a esta materia.

En este punto es importante indicar que en Venezuela el régimen de comisiones está regulado, a diferencia de otros países en donde el mismo se fija libremente entre el productor y la empresa como por ejemplo en Colombia. En efecto, el artículo 70 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que:

"Cuando la Superintendencia de Seguros lo estime necesario para la buena marcha de la industria del seguro en el país, podrá fijar o modificar las tasas máximas de comisiones que puedan pagar las empresas de seguros a los productores, en uno o en todos los ramos de seguros en que operen, teniendo siempre en cuenta los objetivos de una sana administración"

Por su parte, el artículo 149 ejusdem es claro al establecer el control previo en esta materia:

"Las gestiones de los productores serán remuneradas por las empresas de seguros y las sociedades de corretaje de seguros, únicamente mediante el pago de las comisiones establecidas en el respectivo arancel, sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo Segundo de este artículo.

Parágrafo Primero. Los aranceles de comisiones que las empresas aseguradoras y las sociedades de corretaje de seguros se propongan utilizar a los fines del pago de las remuneraciones a los productores de seguros, deberán ser aprobados por la Superintendencia de Seguros.

Parágrafo Segundo. Los estímulos que las empresas de seguros o las sociedades de corretaje de seguros acuerden a sus productores, tales como premios en especie u otras modalidades semejantes, deberán someterse anualmente a la aprobación de la Superintendencia de Seguros. Aprobado el plan de estímulos adicionales, ni las empresas de seguros ni las sociedades de corretaje de seguros, podrán conceder ningún otro tipo de remuneración o compensación para ellas."

El imperativo establecido en este artículo, "deberán", impide en la actualidad sostener que podrían establecerse comisiones sin la previa aprobación de la Superintendencia de Seguros.²

^{2 En nuestro criterio no puede plantearse la duda de que en Venezuela la Superintendencia de Seguros tenga esta atribuci†n, si bien es cierto que la norma del articulo 70 establece que es potestativo para la Superintendencia de Seguros fijar o modificar las comisiones mximas, la norma del articulo 149 es determinante al establecer que "–nicamente" pueden remunerarse las gestiones a los productores mediante las comisiones establecidas en el arancel. Asimismo, seala este articulo de manera imperativa que el arancel debe ser aprobado por la Superintendencia, con lo cual la interpretaci†n lleva a que efectivamente las comisiones deben estar aprobadas, bien sea sealando una suma fija, dos l¡mites o fijando una comisi†n mxima como lo ha hecho en algunas oportunidades el †rgano de control permitiendo que se pague cualquier comisi†n siempre que est¯ debajo de la tarifa mxima aprobada.}

Ahora bien, en nuestra legislación sustantiva de seguros, valga decir, en nuestro Código de Comercio, la regulación de esta materia es casi inexistente, limitándose la doctrina a remitir a las normas en materia de corredores en el derecho mercantil. Precisamente, dentro de esta normativa general, el artículo 71 del Código de Comercio señala que "El corredor no tiene derecho al corretaje si no se lleva a conclusión el asunto en que interviene".³  Ahora bien, la interrogante se plantea y se circunscribe a determinar la forma en la que debe interpretarse esa necesaria conclusión.

Vale la pena precisar aquí que en consecuencia, en Venezuela, el régimen de fijación de las comisiones es un régimen mixto en el sentido de que la Superintendencia de Seguros puede fijar una comisión mínima y una máxima (ello por contraposición al sistema de comisión fija, al sistema de comisión mínima o al sistema de comisión máxima). En sus resoluciones sobre el arancel de comisiones no hemos encontrado que se haya pronunciado la Superintendencia de Seguros sobre el extorno.

De la normativa jurídica sí puede señalarse que el régimen de la comisión específicamente en materia de seguros es en términos generales el siguiente:

1. La Comisión es un derecho del productor de seguros, cuyo monto, cuantitativo debe ser aprobado previamente por la Superintendencia de Seguros. En efecto, debemos señalar que la Comisión viene a significar la remuneración por el servicio que presta el intermediario. En este sentido se señala: "La comisión premia el resultado efectivo de la actividad del gestor; proyectada objetivamente sobre las primas a cobrar por la entidad, se convierte en derecho de aquél, cuando se recaudan aquéllas de los asegurados".⁴  Ahora bien, surge en este punto la necesidad de determinar lo relativo a cuál es la actividad del intermediario que genera el derecho al cobro de la comisión en vista de que en Venezuela no existe distinción entre las comisiones de producción y de administración como si existen en otros derechos.⁵

^{3 Puede argumentarse que no deben ser confundidas la naturaleza jurídica del agente y la del corredor de seguros, en efecto, también la naturaleza del agente de seguros ha sido muy discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Si se entiende que el agente es un mandatario (Rangel Maggio), debemos señalar que el art. 1699 del Código Civil, "el mandante debe reembolsar al mandatario los avances y los gastos que éste haya hecho para la ejecución del mandato y pagarle sus salarios si así lo ha prometido. Si no hay ninguna causa imputable al mandatario, el mandante no puede excusarse de hacer esto reembolso y pago aunque el negocio no haya salido bien".}

^{4 F¯lix Conde de Coss¡o: "La Retribuci†n del Gestor de Seguros" (La Comisi†n y su Extorno): Madrid 1953, pg. 14.}

^{5 En el derecho italiano y en Inglaterra existe en algunos ramos y sobre p†lizas con eficacia superior a un ao un tipo de comisi†n denominada comisi†n anticipada, ello da origen en esos pa¡ses a lo que se denomina "storni" y "return comission".}

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros es muy clara en esta materia al distinguir dos actividades fundamentales del intermediario. En efecto, el artículo 132 establece que los productores dispensan su mediación para la celebración del contrato de seguros y asesoran a los asegurados y a los contratantes.

Desde este punto de vista es válido preguntarse si la Comisión se gana solamente con la mediación para la celebración del contrato o si por el contrario, la misma es remuneración tanto por la celebración del contrato como por la asesoría que debe brindarse durante toda la vigencia de aquél. En nuestro derecho positivo existen varias disposiciones jurídicas que nos permiten afirmar que la parte fundamental de la actividad del productor de seguros en el derecho venezolano es la mediación para la celebración del contrato, siendo la obligación de asesorar una obligación subordinada a la antes mencionada. No es otra cosa la que pueda inferirse de:

1. Que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros proteja que la Comisión pertenezca al productor y aún cuando el asegurado puede cambiar al productor, el anterior intermediario tiene derecho sobre la comisión íntegra del período de la póliza, y al nuevo productor le corresponderá la comisión de las renovaciones, o como dice el texto del artículo 134, tendrá derecho sobre las comisiones que se originen como consecuencia del pago de las primas en los períodos subsiguientes. Debemos recalcar aquí que la Ley hace referencia a que la comisión se origina entonces con el pago de la prima.

2. El principio establecido por nuestra Ley en el artículo 134 no es un principio aislado, aleatorio y caprichoso de nuestra legislación, por el contrario, su espíritu ha sido ratificado por los artículos 149 y 164, que establecen que los herederos de un productor de seguros tienen derecho a recibir de las empresas de seguros en las cuales su causante mantuviese colocada su cartera de seguros, las comisiones correspondientes a aquellos contratos de seguros cuyas primas se cobren durante los doce meses siguientes a la fecha del fallecimiento del productor. Como puede observarse en este caso, la Ley es aún más espléndida con el productor de seguros, al que se le reconoce un derecho patrimonial sobre las primas de las pólizas de su cartera de seguro, dentro de los doce meses siguientes, primas que incluso él no ha recaudado. Aunque dicha norma pudiera considerarse por algunos como de carácter excepcional, debe indicarse que en todo caso revela un espíritu del legislador a considerar que es justo que mantenga en esta situación la comisión que, en su criterio, debe corresponderle por haber conseguido el negocio.

1. La remuneración por la gestión del productor debe hacerse mediante la Comisión. Para la Superintendencia de Seguros los bonos de producción constituyen comisiones adicionales. Asimismo existen los estímulos, los cuales no constituyen contrapartida a la labor de intermediación, sino bonificaciones adicionales no directamente relacionadas con un determinado trabajo.

2. La Comisión debe ser pagada dentro de los ocho días siguientes al recibo de la prima por parte de la empresa de seguros, so pena de que se generen intereses moratorios.

3. La Comisión se debe íntegra desde el momento en que la prima ingresa en la empresa de seguros. En este sentido la doctrina ha señalado que la "Comisión es el fruto de la actividad concretado en pólizas y contabilizado en primas, siendo irrelevante dentro del mismo concepto el tanteo y proposiciones de contratos que no lleguen a formalizarse". (Conde Coss¡o, F¯lix: ob. cit. pg. 31)

4. La Comisión para la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y para la Resolución que regula el Arancel de Comisiones, así como para el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros se debe fundamentalmente a la mediación para la celebración del contrato. Este principio se evidencia, tanto de los artículos 134 y 165 antes citados, como de la definición que se hace en el arancel de comisiones aprobado por la Superintendencia de Seguros, en el cual se lee, la Superintendencia de Seguros Resuelve:

   PRIMERO: Aprobar el Arancel de Comisiones, los Bonos de Producción y de Persistencia para el ramo de vida y el Bono de Producción para ramos generales que se especifican a continuación, los cuales deberán ser utilizados con carácter general y exclusivo por las empresas de seguros para remunerar a los productores de seguros que dispensan su mediación para la celebración de los contratos de seguros ...

Como se observa del texto antes transcrito, también para la resolución de la Superintendencia de Seguros que establece el Arancel de Comisiones, la remuneración obedece a la intermediación en la celebración del contrato y no a la asesoría que debe prestar todo intermediario después de que el contrato se perfecciona.

De lo anterior podemos señalar, que es evidente que no existe norma expresa que regule el extorno de comisión, pero que nuestra legislación mercantil y nuestra legislación de seguros es constante en reconocer que la labor fundamental (aunque no la única y exclusiva) del intermediario, es la de intervenir en la celebración del contrato y que el productor tiene derecho a la comisión, una vez que celebrado el contrato es pagada la prima, siendo que a pesar de que no cumpla con su labor de asesoría posterior, la Ley le reconoce el derecho a la comisión íntegra en los casos de cambio de productor por el asegurado y de fallecimiento del intermediario y ese reconocimiento de la Ley puede entenderse como hecha en concordancia con el artículo 71 del Código de Comercio.

En efecto, en este caso la interpretación que se hace debe tener en cuenta la hermenéutica jurídica y respetar y entender el sentido general de todo el bloque de legalidad que regula la materia, así como materias análogas y semejantes. Al adoptar este criterio y defender la posición del intermediario de seguros, consideramos que estamos aplicando el principio acogido por el legislador tanto para el caso en concreto, como para los casos similares.

Cabe entonces aquí, desde el punto de vista jurídico, analizar, si puede en este caso hablarse de la existencia de una costumbre mercantil como fuente de derecho, en vista de que el argumento fundamental de quienes sostienen la existencia de este derecho, es decir, la posibilidad de extornar, se basan en la práctica reiterada del extorno en el sector asegurador venezolano.

III. El extorno como costumbre mercantil

El primer argumento que puede esgrimirse en contra de tratar de encontrar la existencia de una costumbre en el área de seguros que reconoce el extorno, es el hecho de que en ningún caso la costumbre puede ir en contra de la Ley y ya hemos visto como la Ley protege el derecho al intermediario de seguros de cobrar su comisión una vez que se ha celebrado el contrato.

Por otra parte, es importante destacar que la costumbre mercantil como fuente de derecho, y en consecuencia, como fuente en materia de seguros, ha sido reconocida unánimemente por la doctrina y por la jurisprudencia, en vista de que en Venezuela la misma tiene además un reconocimiento legal establecido en el artículo 9 de nuestro Código de Comercio. No se trata aquí de hacer un análisis exhaustivo de la problemática que la costumbre como origen de las regulaciones de las operaciones entre comerciantes ha suscitado, en vista de que ello nos llevaría en primer lugar a entrar en las disquisiciones doctrinarias sobre los requisitos que debe cumplir, su diferencia con los usos, así como la distinción entre usos normativos y usos interpretativos.

El problema puede aclararse cuando se observa que la costumbre, para ser fuente de derecho tiene que cumplir con unos parámetros objetivos, dentro de los cuales se citan, la reiterada repetición de la misma, su aplicación por un largo espacio de tiempo, su reconocimiento jurisprudencial (el cual la doctrina ha criticado señalando que entonces no podría aplicarse nunca una costumbre por primera vez por parte de los jueces). Adicionalmente, la costumbre debe contener un elemento subjetivo, el cual es el reconocimiento inequívoco de la misma. En el caso del extorno de comisión, no existe esa convicción o ese elemento subjetivo que permita concluir que puede hablarse de una costumbre mercantil en vista de las discusiones que se han presentado sobre su procedencia, siendo que quienes sostengan la posición contraria deberán probar la existencia de la misma, como un hecho, de conformidad a los principios probatorios.

De lo anterior podemos concluir entonces que la Ley en primer lugar no se refiere a esta materia y que en segundo lugar nos encontramos ante la inexistencia de una costumbre, al haber desechado dicha posibilidad, basándonos fundamentalmente en que no existe la convicción interna de que la misma sea procedente.

Ahora bien, podría por otra parte considerarse que estamos en presencia de un uso mercantil, los usos mercantiles no llegan a constituir costumbre mercantil, por cuanto carecen del elemento o convicción subjetiva, pero obtienen su valor de una presunción de voluntad de los interesados, a falta de cláusula expresa del contrato sobre determinado punto, el juez considera que las partes lo han sometido al uso. En efecto, aunque en el caso del extorno de comisión pareciera que no puede hablarse de la existencia de una costumbre mercantil, si pudiera considerarse que existe un uso mercantil, cuando las partes nada hayan pactado en contrario.

Se hace necesario entonces en este punto, deslindar claramente en qué casos es procedente el extorno de comisión o si por el contrario, el mismo no es aplicable dentro del ordenamiento jurídico venezolano.

IV. Procedencia del extorno de comisión en Venezuela

a) Posibilidad de fijar el extorno contractualmente:

En nuestro criterio, el extorno puede quedar a la fijación de las partes dentro del principio de la autonomía de la voluntad, ello por cuanto no existe ninguna norma imperativa que lo prohiba. (Seala el autor citado Conde de Cossio que en la estipulaci†n de la comisi†n rige el principio de la autonom¡a de la voluntad.)  En este sentido, es claro que nuestro legislador no ha exigido ningún tipo de formalidad para la celebración de ese contrato de intermediación en materia de seguro, y en consecuencia, el mismo puede ser un contrato verbal, como lo es en la mayoría de los casos, siendo que si ambas partes están de acuerdo con el extorno de comisión y lo han aplicado dentro del contrato, no puede ahora el intermediario negar la validez de tal disposición contractual, aunque sea verbal, al haberse aplicado reiteradamente en las relaciones jurídicas nacidas entre ellas. Desde este punto de vista, siendo que el arancel de comisiones dictado por la Superintendencia de Seguros, que es el órgano del Poder Ejecutivo a quien la Ley ha atribuido la posibilidad de regular lo relativo a las remuneraciones, no ha prohibido esa figura, y antes bien, la ha recogido en el Código de Cuentas y Normas de Procedimiento para Sociedades de Corretaje de Seguros, el mismo es libre de contratación entre las partes.

Esa práctica reiterada se puede entender entonces como un uso, en el sentido que la doctrina da a ciertas prácticas entre comerciantes, que ambas partes han tenido en cuenta al contratar y sobre el que nos referimos anteriormente.

b) Procedencia del extorno cuando no existe acuerdo entre las partes

Cuando el problema del extorno se plantea, entre dos partes, aseguradora e intermediario, que no lo han fijado como una estipulación contractual, si sería lícito traer a colación el problema de la legalidad del extorno. Siendo que el intermediario no ha aceptado la aplicación del mismo, podría interpretarse que dicho extorno no es procedente cuando cualquiera de las partes decide la anulación del contrato de seguro, sin que medie causa imputable al intermediario. En este sentido, nos acogemos a la doctrina que en esta materia ha señalado: "Los corredores que intervienen en la conclusión de los contratos de seguros, de fletamento o de venta, estipulan un derecho de corretaje, que ordinariamente es un tanto por ciento sobre la prima de seguro, del flete o del precio de la venta. Este derecho no es exigible sino cuando el contrato ha sido concluido, el derecho de corretaje se le debe al corredor, aunque el contrato realizado por su intermedio no se ejecute o sea realizado. La inejecución o la realización no pueden alcanzar en sus efectos al corredor que ha prestado el servicio prometido".

En este punto es importante citar que aún los autores que reconocen el derecho al extorno de comisión y que citan entre las causas que dan lugar al mismo la anulación anticipada de las pólizas, consideran que "el extorno es improcedente en aquellos casos en que la póliza termina por causas que son imputables a la empresa. Cuando ésta, a la vista de la siniestralidad, se acoge a los beneficios de la rescisión, en pólizas que la estipulan si se obliga a extornar al gestor su comisión, equivale en cierto modo a hacerle partícipe en la responsabilidad del riesgo, llegando hasta el productor las consecuencias de la pérdida de la empresa".

En esta materia, la jurisprudencia ha señalado que la conclusión del negocio es indispensable para que el corredor adquiera el derecho a la remuneración y entiende la jurisprudencia que se ha producido la conclusión, cuando entre las partes se haya formado un vínculo legal, señalando que la más abonada y respetable doctrina admite y preconiza, que en materia de correduría la función del corredor termina cuando las partes que han de contratar manifiestan la uniformidad de sus respectivas voluntades y en consecuencia, todo lo relativo a la ejecución de lo que haya sido convenido es extraño a la misión del intermediario o corredor.

No puede desconocerse aquí, que la no aplicación de la figura del extorno puede traer consecuencias negativas para la empresa aseguradora, cuando al tener que devolver la suma según las tablas de disolución anticipada o a prorrata, el monto de la devolución de la prima no consumida no permite a la empresa de seguros mantener el porcentaje que ya pagó por concepto de comisión. Para poner un ejemplo sería el caso de una póliza de hospitalización, cirugía y maternidad en la que contratada la póliza la empresa paga al intermediario el 12,5% de comisión y anulada la póliza en el primer mes debe reintegrar la prima anual completa.

En este sentido, es necesario señalar que existen dos contratos perfectamente individualizados, el primero de ellos se refiere al contrato de seguros y el segundo al contrato que se celebra entre asegurador y asegurado con el intermediario en la colocación de la póliza. Aunque la empresa de seguros señale que el intermediario es responsable en la colocación del riesgo, tal afirmación puede rebatirse indicando que la empresa de seguros no está obligada a contratar todos los negocios que le han sido traídos por el productor y de hecho no todos los contratan. En consecuencia, la empresa está en capacidad de decidir si contrata o no, y el intermediario no es responsable de la decisión que se asuma. En todo caso la diversidad de los contratos, el de seguros y el de intermediación, hace que aunque ellos encuentren conexidad, en virtud de que el de corretaje o mediación no se produce sino se da el de seguros, los mismos gocen de independencia tanto en sus elementos fundamentales como en las obligaciones que de cada uno de los contratos derivan para las partes.

Se ha argumentado que el hecho de que el productor goce de la comisión íntegra cuando el negocio es anulado y la empresa de seguros debe devolver la prima, podría constituir el pago de lo indebido o un supuesto de enriquecimiento sin causa. En este sentido, no puede hablarse a nuestro juicio de ninguna de esas dos fuentes de las obligaciones.

En efecto, para que exista pago de lo indebido, es indispensable que exista ausencia de causa, es decir que el pago efectuado no tenga ninguna causa, habiendo señalado que a nuestro juicio la Ley (artículo 71 del Código de Comercio y las disposiciones citadas de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros), reconoce ese derecho no puede hablarse de la ausencia de causa para cobrar por parte del intermediario.

Este requisito también es necesario en el enriquecimiento sin causa, y en esta fuente de las obligaciones también debemos precisar, que no puede hablarse de ausencia de causa cuando el pago de la remuneración es un derecho reconocido por la Ley.

Ahora bien, hay que determinar la base jurídica que permite afirmar que el extorno sería procedente si la anulación es producto o tiene su origen en un hecho del intermediario. En efecto, si la póliza es anulada por el asegurado porque la asesoría que le fue otorgada por el intermediario fue errada, porque por culpa del intermediario contrató una póliza por un monto inadecuado, o existían condiciones en la contratación que de haberlas conocido no hubiese contratado, o cuando por el contrario, la póliza es anulada por la empresa de seguros porque el asegurado ha presentado una alta siniestralidad o en el pasado se ha prestado a fraudes, hechos conocidos por el intermediario y que no le fueron notificados, e incluso en los casos en los cuales el productor pactase con el asegurado la celebración del contrato y sus posteriores anulaciones y contratación con otra empresa de seguros para cobrar nuevamente la prima, sería total y absolutamente injusto que anulada la póliza en cualquiera de estos casos la empresa de seguros tuviese que pagar la comisión.

En estos supuestos, existiendo responsabilidad por parte del intermediario serían aplicables las normas sobre resolución del contrato de intermediación entre la empresa de seguros y el productor por incumplimiento doloso o culposo de las obligaciones de éste, en cuyo caso la situación estaría definida por las normas aplicables en la teoría general de las obligaciones. Vale la pena recalcar sobre este punto, que la imputabilidad al productor es necesaria, y así lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, al señalar que para que exista la resolución del contrato por incumplimiento, es necesario que el incumplimiento se origine en la culpa del deudor.

Por supuesto que no escapa de esta situación el hecho de que al declararse la resolución del contrato de seguros y en consecuencia la devolución de la prima, a prorrata o en el corto plazo, dependiendo de si es el asegurado o el asegurador el que hace la anulación, podría plantearse la situación de una ganancia o beneficio adicional para la empresa de seguros, la cual extorna la comisión al intermediario, porque éste es responsable de la anulación, pero sólo devuelve la prima mediante la tabla de cancelación anticipada o a prorrata, con lo cual en algunos casos descuenta también la comisión al asegurado. Tal situación que en efecto podría darse sólo puede evitarse regulándola en el contrato de seguros, ya que como antes se señaló el contrato de seguros es independiente del contrato de intermediación.

En todo caso, debe indicarse que el asegurado es, en el derecho de seguros venezolano, ajeno a la relación existente entre aseguradora e intermediario, en tal sentido, a pesar de que la comisión forma parte de la prima comercial, el asegurado no tiene ninguna capacidad de intervenir en su fijación, de hecho ni siquiera tiene derecho a su descuento en los casos en que la empresa de seguros contrata directamente la póliza. Por ello, aún cuando pueda pensarse que resulta injusto que habiendo extornado la comisión, la empresa de seguros sólo devuelva la prima al asegurado según las normas del contrato de seguros, tal situación debe resolverse revisando los condicionados de la póliza, para evitar que la compañía deduzca la prima al asegurado y luego extorne la comisión al intermediario, pero no existe opción desde el punto de vista jurídico para que pueda sostenerse que la empresa debe devolver al asegurado que anula la póliza la comisión que extorna, dado que como hemos señalado, la relación pecuniaria que se establece entre asegurador e intermediario es ajena al asegurado.

V. Conclusiones

En vista de los argumentos anteriores, a nuestro juicio, el régimen del extorno de comisión sería el siguiente:

1. El extorno no está reconocido legalmente en el sentido de que no existe una disposición que lo consagre, siendo que por el contrario, la Ley establece el derecho a la remuneración del productor por sus gestiones en la celebración del contrato.

2. El régimen de las comisiones de los productores debe regirse por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y por el Arancel de Comisiones aprobados por la Superintendencia de Seguros en virtud de la atribución expresa de la Ley. Asimismo es aplicable el artículo 71 del Código de Comercio.

3. En virtud de la aplicación del artículo 71 del Código de Comercio y de la interpretación jurisprudencial en esta materia, la misión del productor de seguros se considerará realizada una vez que el negocio se ha concluido, entendiendo por tal la concreción de las voluntades para la celebración del contrato de seguros con la suscripción de la póliza y el pago de la prima. En consecuencia, no es responsable el productor de la inejecución posterior del contrato.

4. No puede alegarse la costumbre como fuente jurídica para validar el derecho de las empresas de seguros para extornar las comisiones canceladas a los productores en los casos de anulación de pólizas por cuanto no se trata en primer lugar de una práctica uniforme y adicionalmente, no existe la convicción en la población de su legalidad. En todo caso, aún cuando pudiese probarse la existencia de una costumbre, a nuestro juicio esta no puede ir en contra de la Ley.

5. El extorno será procedente cuando el mismo haya sido acordado entre las partes, en virtud de que el mismo no está prohibido por la legislación que rige la materia, aunque tal fijación no conste en un contrato escrito. En este sentido, se considera que el extorno podría considerarse como un uso contractual, entendido éste como "un conjunto de maneras de ser, prestaciones complementarias, consecuencias tácitas y en algunos casos, por meras tolerancias y liberalidades, cuando los sujetos se han acostumbrado a las mismas y pueden probar que los tuvieron en cuenta al contratar" (Hugo Mrmol Marqu¡s: "Fundamentos de Derecho Mercantil" Ucab. 1992, pgs. 156 y 157.): Es necesario sin embargo, en este caso, que las partes lo hayan acordado en el contrato o que lo hayan aplicado, durante un espacio de tiempo, sin reclamo alguno por parte del productor.

6. Cuando no sea aplicable el caso indicado anteriormente, la empresa de seguros no puede extornar la comisión, aunque haya anulación del contrato y en consecuencia devolución de la prima no consumida, ya que por aplicación del artículo 71 del Código de Comercio concluido el contrato (perfeccionado el acuerdo de voluntades y cancelada la prima) el intermediario tiene derecho a la remuneración.

7. Si la anulación del contrato de seguros proviniese de causa imputable al productor de seguros entonces si procedería la devolución de la comisión, pero para ello se hace necesario que se proceda a la resolución del contrato de intermediación por incumplimiento, según la teoría general de las obligaciones. Esta es la posibilidad que existe para los casos en los cuales el productor en connivencia con el asegurado suscribe y anula pólizas reiteradamente con el objeto de cobrar la comisión.

8. En todo caso, tanto cuando se trata de un extorno por responsabilidad del intermediario, como por contrato escrito o verbal entre las partes que prevea el extorno, debe revisarse la forma en que se devuelve la prima al asegurado en los casos de anulación anticipada para evitar que la compañía de seguros extorne la comisión al intermediario y también la deduzca de la parte de la prima que debe devolver al asegurado.

En cuanto a las acciones que podrían intentarse en los supuestos en los cuales el extorno de comisiones no resulte procedente, este Organismo considera que el productor de seguros sólo podrá acudir a los tribunales de la República para la defensa de sus derechos, ya que nos encontramos ante una relación de estricto derecho privado, y al no existir una regulación legal sobre la materia en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, difícilmente puede entenderse que exista responsabilidad administrativa de las empresas de seguros.